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COLLABORARE, DIALOGARE, NEGOZIARE, VALORI GIURIDICI PER SUPERARE LA CRISI D’IMPRESA NELLA SOCIETA’ MODERNA

By 23/02/2024Marzo 20th, 2024No Comments

I conflitti giudiziari sempre più prolungati e controversi (soprattutto nel nostro Paese), rendono inadeguate norme e regole del diritto processuale – Drammatico il rapporto della Banca Mondiale, secondo la quale l’Italia, in tema di investimenti e per ciò che concerne l’efficienza giudiziaria, è al 100° posto – Eccessive nel nostro Paese le spese processuali – Il legislatore europeo e nazionale pone massima attenzione agli strumenti alternativi assai più efficaci per la soluzione dei problemi amministrativi

Gli spaventosi scenari di devastazione e morte che i media ci mostrano ogni giorno, così vicino ai nostri confini, rendono drammaticamente attuali, oltreché ancora più importanti e urgenti, i temi della solidarietà e della collaborazione, che l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite nel 2005 (con la Ris. 60/209) ha individuato tra i primi valori fondamentali e universali che dovrebbero essere alla base delle relazioni tra i popoli.
Da un punto di vista politico, balza agli occhi la totale incapacità di chi ci rappresenta (a tutti i livelli, nazionali, comunitari, internazionali) nel gestire i conflitti con modalità che superino la tradizionale logica avversariale, fondata sulla minaccia e sulla ritorsione, che ben sappiamo avere l’effetto di innescare il noto fenomeno dell’escalation, generando una spirale che rischia di diventare irreversibile.
A questa incapacità si ricollegano sia l’immane catastrofe umanitaria causata dai conflitti in atto, sia le rilevantissime ricadute economiche che hanno colpito popolazioni ed imprese già stremate dalla prolungata crisi causata dalla pandemia di COVID 19.
Da una prospettiva di analisi economica del diritto, le nuove ricadute di questi conflitti rendono vieppiù evidenti l’inadeguatezza e l’inefficienza di norme e regole del diritto positivo, che non sono in grado di rincorrere una realtà in continuo mutamento, soggetta a sempre più gravi ed imprevedibili perturbazioni.
I conflitti in atto hanno determinato ricadute drammatiche sui prezzi di beni e servizi essenziali, sui costi, sulle possibilità di approvvigionamento delle materie prime, sulle valute e sui cambi, perturbando profondamente e inesorabilmente l’esecuzione dei rapporti contrattuali delle persone e delle imprese, in special modo quelli a prestazioni corrispettive e di lunga durata.
Questo fenomeno ha messo in evidenza l’inadeguatezza dei rimedi generali previsti dal diritto dei contratti, in specie quelli della risoluzione per eccessiva onerosità e per impossibilità sopravvenuta, che operano solo con effetti rescissori, consentendo cioè alle parti di ottenere una sentenza che dichiari lo scioglimento del contratto quando una delle due prestazioni sia divenuta impossibile o eccessivamente onerosa.
Sotto il profilo del diritto processuale, i nuovi scenari in cui oggi le persone e le imprese si trovano a vivere ed operare amplificano l’inadeguatezza degli strumenti processuali per gestire e risolvere i conflitti e portano drammaticamente all’attenzione le profonde ricadute che questa inadeguatezza determina sul contesto economico e sociale di riferimento.
Il ricorso alla tutela giudiziaria è in molti casi fondamentale ed irrinunciabile, ma ha purtroppo il limite di intervenire quando il conflitto è da tempo insorto e con la limitata funzione di risolvere, d’imperio, la controversia, attribuendo ragione (in tutto o in parte) ad una delle parti convolte nella disputa, senza rimuovere le cause profonde del conflitto.
La decisione del giudice, calata dall’alto ed emessa dal soggetto cui è stato affidato il compito di decidere chi ha torto e chi ha ragione, risolve la disputa ma demolisce il rapporto giuridico ed economico da cui la disputa è scaturita.
Questo effetto è talora necessario, come nel caso in cui le parti abbiano già ritenuto che non sussistano più i presupposti per una prosecuzione del rapporto, e si tratti quindi di farne constare formalmente l’intervenuta cessazione, accertare gli inadempimenti e le correlate responsabilità delle parti.
In altri casi, ed in particolare nei rapporti di durata, in cui le parti si sono prefissate l’obiettivo di sviluppare un progetto economico complesso e di lungo respiro, l’interesse prevalente delle parti è quello di salvaguardare il progetto comune, preservare il valore dell’investimento e conservare il rapporto.
Le conseguenze devastanti dei rimedi aggiudicativi assumono poi un rilievo centrale nella conflittualità societaria, in un’economia oggi caratterizzata dal fatto che la gestione delle imprese (piccole, medie, grandi e talora grandissime), si riverbera sulla sfera giuridica di una molteplicità di soggetti (i cosiddetti stake-holder) a vario titolo portatori di interessi meritevoli di tutela, determinando un impatto significativo non solo sui mercati, ma in generale sul contesto economico, sociale, occupazionale ed ambientale in cui le imprese operano.
In questi casi l’effetto “demolitorio” della decisione giudiziaria è palesemente contrastante con l’interesse delle parti (e di tutti gli stakeholders) alla conservazione del rapporto e della continuità dell’impresa, e la decisione del Giudice può addirittura rivelarsi inutile (come spesso avviene quando il conflitto tra le parti abbia determinato l’impossibilità di proseguire l’impresa comune, conducendola allo scioglimento). Ed infatti il rimedio giudiziario interviene ad uno stadio in cui il conflitto, con il protrarsi del tempo, è diventato un dissidio ormai insanabile e la risoluzione della singola controversia finisce con il rimuovere la sola punta di un iceberg, la cui parte sommersa continua a contrapporre le parti in conflitto.
Questo limite assume poi proporzioni mastodontiche in un Paese come il nostro, tristemente noto per la cronica lunghezza dei processi e per una diffusa inefficienza della giustizia: fattori che – sommati ad una burocrazia impenetrabile e ad un sistema di tassazione opprimente – disincentivano gli investimenti e respingono chi voglia fare impresa nel nostro Paese.
Basti considerare che secondo il rapporto della Banca Mondiale sui Paesi in cui è più vantaggioso investire, l’Italia si trova oltre il centesimo posto quanto ad efficienza della giustizia, allineata con molte nazioni sottosviluppate e in via di sviluppo (si veda il report “
Doing business 2020, Economy Profile Italy”, predisposto da World Bank Group e reperibile sul sito: www.doingbusiness.org/content/dam/doing). E la Commissione Europea per l’Efficienza della Giustizia, utilizzando parametri che tengono conto della spesa pubblica in materia di giustizia, del fondo per la difesa d’ufficio e per il patrocinio gratuito, del numero di magistrati e avvocati, del flusso dei procedimenti trattati, del tasso di litigiosità e di quello di criminalità, dei sistemi di risoluzione alternativa delle controversie, posiziona l’Italia tra gli ultimi dei Paesi membri (Cfr.: CEPEIJ Evaluation Report, Council of Europe European Commission for the efficiency of justice (CEPEJ), https://www.coe.int/en/web/cepej).
Da qui l’esigenza, avvertita dal legislatore nazionale e comunitario, di favorire il ricorso a strumenti alternativi di risoluzione delle controversie che consentano di superare il conflitto attraverso la negoziazione volta a raggiungere soluzioni che, essendo condivise, possono essere consacrate in accordi soddisfacenti per tutte le parti, e quindi più stabili e duraturi. Lo stesso Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza ha individuato proprio nella riforma del sistema giudiziario, incentrata sull’obiettivo della riduzione del tempo del giudizio, una delle innovazioni strutturali ed essenziali dell’ordinamento, tali da interessare, in modo trasversale, tutti i settori di intervento del Piano. E la riforma passa attraverso il potenziamento degli strumenti alternativi al processo per la risoluzione delle controversie, ampliando l’ambito di applicazione della negoziazione assistita ed estendendo l’applicabilità dell’istituto della mediazione.
Per tanti anni abbiamo assistito ad un processo di produzione normativa diretto a incanalare i nostri comportamenti in un reticolo di obblighi e divieti, più o meno stringenti e sanzionati, volto a ridurre quanto più possibile i margini discrezionali di deviazione dalle regole, ridurre le incertezze e limitare l’ambito dei possibili conflitti. A questo processo normativo ha fatto da
pendant una altrettanto voluminosa produzione di norme processuali volte a costituire nuove autorità giudicanti, sezioni specializzate e organismi di composizione delle controversie, cui è stata demandata la soluzione dei conflitti che, lungi dall’essersi ridotti, si sono invece ampliati negli anni in modo esponenziale.
Le drammatiche esperienze vissute prima, durante il periodo della pandemia (in cui la produzione normativa ha raggiunto livelli parossistici), ed ora con i devastanti conflitti insorti oltre i nostri confini, ci hanno invece dimostrato come l’irrigidimento delle regole, la moltiplicazione dei controlli e l’inasprimento delle sanzioni siano inidonei a stimolare comportamenti virtuosi se non sono accompagnati da un recupero e da una condivisione dei valori fondanti della nostra società civile, che sono incentrati proprio sul concetto della
collaborazione.
Occorre a questo proposito ricordare che la collaborazione è la prima è più immediata declinazione dei principi fondamentali di solidarietà civile consacrati nelle nostre carte costituzionali (comunitaria e nazionale). Il riferimento è all’Art. 2 della Costituzione italiana, che stabilisce che “La Repubblica (…) richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”. E nella stessa direzione si pone l’Articolo 2 del trattato sull’Unione Europea, che stabilisce che “L’Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell’uguaglianza, (…) in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini”.
Nel nostro sistema giuridico, il principio di solidarietà sancito a livello comunitario e costituzionale consente di attribuire vincolatività e cogenza all’obbligo di collaborazione che, applicato alla negoziazione, stimola le parti al raggiungimento di una soluzione condivisa e le responsabilizza, prefigurando una possibile responsabilità risarcitoria per il caso di inadempienza all’obbligo di collaborazione e consentendo così di sanzionare comportamenti inerti o dilatori o maliziosi volti ad allontanare le parti del conflitto anziché ad avvicinarle.
In questo senso potremmo dire che la
collaborazione costituisce il punto di partenza, ma allo stesso tempo anche il punto di arrivo, di un percorso volto a superare il conflitto attraverso lo strumento della negoziazione: strumento che riceve piena dignità giuridica come metodo di risoluzione dei conflitti in ogni ambito in cui sorga l’esigenza di prevenire o comporre divergenze o controversie.
La collaborazione è presupposto e punto di partenza della negoziazione, perché come detto, l’obbligo di cooperazione impone alle parti di attivarsi per raggiungere una soluzione condivisa, offrendo così maggiori garanzie per un esito fruttuoso della negoziazione. Ma la collaborazione è anche il punto di arrivo della negoziazione, in quanto il superamento del conflitto ne evita gli effetti devastanti sul contesto (personale, economico, sociale) di riferimento e consente di recuperare i valori della solidarietà e della cooperazione che sono alla base della crescita economica e sociale del Paese.
Nell’ evoluzione che ha caratterizzato il sempre più ampio e progressivo affermarsi dei metodi di risoluzione alternativa delle controversie, l’obbligo di collaborazione viene associato per la prima volta alla negoziazione con la comparsa, anche nel nostro Paese della
pratica collaborativa, diffusa a partire dal 2010 dall’Associazione Italiana Professionisti Collaborativi (che si è fatta promotrice della diffusione di un metodo già applicato in altri Paesi).

L’obbligo di collaborazione diventa poi norma di legge con l’introduzione dell’istituto della negoziazione assistita da avvocati. L’art. 2 del D.L. 132/2014, definisce infatti la convenzione di negoziazione assistita come un accordo di cooperazione, ovvero “un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia”.
Da ultimo, il decreto-legge 118/ 2021 (successivamente confluito nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza), istitutivo dello strumento della
Composizione negoziata della crisi di impresa, ha individuato nella collaborazione il presupposto fondamentale per consentire alle imprese di uscire dalla crisi e rilanciare la ripartenza attraverso la rinegoziazione dei propri rapporti con tutti gli stakeholder al fine raggiungere un accordo che eviti la liquidazione giudiziale e consenta di salvaguardare il valore economico, sociale, occupazionale ed erariale dell’impresa.
Le considerazioni che precedono consentono quindi di configurare scenari molto più ampi in cui lo strumento della negoziazione collaborativa può svolgere un ruolo centrale al fine di salvaguardare gli interessi e i valori (non solo economici) messi a repentaglio dai conflitti innescati da una situazione di crisi che non accenna a risolversi e che apre, anzi, fronti sempre nuovi e imprevisti.
Affinché ciò avvenga sarà tuttavia centrale il ruolo che dovranno svolgere le professioni intellettuali: la gestione del conflitto coinvolge più figure professionali che devono potersi confrontare e collaborare per raggiungere una soluzione condivisa, e per far questo occorre che tutte i professionisti seduti al tavolo condividano la stessa filosofia e parlino lo stesso linguaggio. Non può infatti esserci collaborazione senza condivisione.
Per il pieno successo della negoziazione collaborativa ed il buon funzionamento del nuovo ordinamento imperniato sulla cosiddetta “Giustizia consensuale” (attuata cioè attraverso il raggiungimento di accordi negoziati), occorre pertanto che tutti i soggetti (professionisti, manager, rappresentanti dei vari portatori di interessi) che, a vario titolo e nei rispettivi ruoli, saranno chiamati a collaborare per il raggiungimento di accordi negoziati, effettuino quel cambiamento di “paradigma” necessario per superare la visione “processualistica” dei rapporti contenziosi, abbandonare l’approccio avversariale alla negoziazione ed abbracciare la logica della negoziazione integrativa, basata sul perseguimento degli interessi e non sul mantenimento delle posizioni.
Questo cambiamento richiede inoltre l’acquisizione della consapevolezza che la collaborazione non solo aumenta il valore dell’impresa ma è strumento fondamentale per perseguire gli obiettivi di solidarietà, tutela dell’ambiente e della qualità della vita previsti dall’agenda ONU e dallo European green deal.
Tuttavia, in Italia l’interesse per le dinamiche che scatenano il conflitto e per le tecniche che mirano a comporlo è relativamente recente; e lo studio di queste tecniche non ha avuto lo sviluppo che si riscontra invece in altri Paesi (ed in particolare in quelli che più hanno risentito dell’approccio pragmatico tipico dei sistemi di “common law”).
Occorre quindi colmare i vuoti del passato e recuperare velocemente il tempo perduto per trasformare questo momento di difficoltà in un’occasione per affermare con forza la funzione sociale delle istituzioni, delle imprese, delle associazioni di categoria e delle professioni ed il loro ruolo fondamentale al servizio della collettività per il superamento della crisi, l’avvio della ripartenza ed il perseguimento di un progresso sostenibile.

Alessandro Baudino – Roberto Frascinelli