editoriale

PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO (PPP) LABIRINTO GIURIDICO: DI CHE SI TRATTA?

By 23/02/2024Marzo 20th, 2024No Comments

Un’espressione che domina i rapporti di collaborazione tra aziende e istituzioni e che possiede in sé tre significati diversi: “strumento di buon governo” (OCSE), “occasione di crescita” UE, “opportunità per gli enti locali” secondo ABI – In cosa si discosta dalla partnerschip – I delicati equilibri finanziari e progettuali degli accordi – I casi specifici del Terzo Settore – Il PPP istituzionalizzato, sinonimo di società mista

L’espressione “partenariato pubblico-privato” (o “PPP”) sta conoscendo molta fortuna: in sedi istituzionali, in ambiti politici e anche in contesti finanziari esso è presentato come “strumento di buon governo” (come sostiene l’OCSE), “occasione per la crescita” (secondo alcune risoluzioni del Parlamento Europeo) e “opportunità per gli enti locali” (come ha dichiarato l’ABI).
Ma di che cosa si tratta? Esistono almeno tre diversi significati in cui questa espressione viene usata: uno molto ampio e generico (e perciò assai poco denotativo), uno più circoscritto e dettagliato e poi vi è la definizione normativa contenuta, oggi, nel codice dei contratti pubblici. Distinguere fra questi utilizzi del termine è importante non solo per ragioni di chiarezza lessicale, ma anche per comprendere cosa il PPP è (e cosa non è) e che cosa implica utilizzarlo.
In un primo significato, PPP viene usato per indicare qualunque caso in cui un ente pubblico collabora con un soggetto privato per realizzare un’opera, o gestire un servizio, d’interesse pubblico. Questa nozione di “partenariato” è però troppo ampia, perché include anche ipotesi che tecnicamente partenariati non sono.
Per esempio: anche il tradizionale contratto d’appalto, attraverso il quale un Comune affida a un’impresa privata la costruzione di una scuola elementare, si presenta come una “collaborazione” fra pubblico e privato, ma casi come questo non si possono considerare “partenariati” perché il soggetto privato si limita ad eseguire l’opera commissionata dal Comune, ne riceve il corrispettivo ad opera eseguita e, a quel punto, il rapporto si estingue.
Nel concetto di “partenariato” è invece presente una componente che guarda alla stabilità del rapporto tra pubblico e privato: la “
partnership” viene quindi intesa come una relazione continuativa, nella quale ente pubblico e soggetto privato compiono congiuntamente un percorso e ne condividono le scelte fondamentali.
Questa componente compare in parte nella seconda accezione del termine, che ricorre quando per PPP si designa qualsiasi operazione nella quale “
il settore pubblico intenda realizzare un progetto che coinvolga un’opera pubblica, o di pubblica utilità, la cui progettazione, realizzazione, gestione e finanziamento – in tutto o in parte – siano affidati al settore privato” (definizione così formulata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri).
Questa definizione è però, per un verso, ancora troppo ampia (perché include anch’essa casi che non sono qualificabili come partenariati) e, per altro verso, troppo stretta (perché non coglie elementi che invece sono essenziali del PPP): un doppio “difetto di giustezza” (direbbe la logica informale).
La definizione è troppo ampia perché nella sua formulazione possono ricadere anche casi che
la normativa non considera PPP in senso tecnico: per esempio, la fondazione di partecipazione pubblico-privata o, nell’ambito del terzo settore, la co-progettazione sono modalità di relazione fra pubblico e privato, certamente ispirate al principio di collaborazione, ma che, pur presentando l’elemento della stabilità del rapporto, non necessariamente rientrano fra le ipotesi che le norme giuridiche qualificano come PPP. D’altra parte, quella stessa definizione è troppo stretta perché non evidenzia né la stabilità e continuità del rapporto fra pubblico e privato (invece necessaria), né il fatto che nel PPP vi è tipicamente una precisa ripartizione di ruoli: il soggetto pubblico deve definire gli obiettivi del progetto e verificarne l’attuazione; la parte privata deve realizzare e gestire quel progetto.
E’ quindi necessario riferirsi alla definizione
normativa di PPP oggi contenuta del codice dei contratti pubblici, che qualifica il partenariato pubblico-privato come un’operazione economica in cui sono presenti, congiuntamente, alcune caratteristiche: oltre alla suddivisione di ruoli fra pubblico e privato che si è appena detta, il PPP deve essere un rapporto “di lungo periodo” e il soggetto privato deve (a) contribuire “in misura significativa” alla “copertura dei fabbisogni finanziari” e (b) assumere il rischio operativo connesso al progetto.
Da questa definizione si ricava dunque che cosa significa, e che cosa implica, realizzare un PPP. In primo luogo, il soggetto privato deve apportare una parte “significativa” delle risorse finanziarie necessarie: la normativa non stabilisce più una quota minima di finanziamento privato (come invece accadeva nel precedente codice dei contratti pubblici, che fissava al massimo nel 40% il contributo pubblico), quindi occorre verificare caso per caso che la contribuzione sia “significativa” rispetto al totale dell’investimento.
Ne deriva che un PPP può essere utilizzato sia quando l’ente pubblico non ha risorse da investire nel progetto, sia quando invece le risorse ci sono ma non sono sufficienti, a condizione però che via sia un apporto finanziario da parte del privato e che questo apporto non sia insignificante. In secondo luogo, il soggetto pubblico deve definire gli obiettivi dell’iniziativa (la quale deve sempre corrispondere a un interesse pubblico) e verificarne l’attuazione: PPP non significa, quindi, disimpegno per la parte pubblica; realizzare un partenariato pubblico-privato comporta, per il soggetto pubblico, predeterminare i risultati e garantirne il raggiungimento (un’attività, quest’ultima, chiamata “monitoraggio”), senza abdicare dal compito istituzionale di individuare le finalità d’interesse pubblico e senza lasciare che sia il privato a valutare se e in che misura queste finalità vengono soddisfatte.
Il soggetto privato, per contro, assume i compiti gestionali, ossia l’insieme di tutte le attività e funzioni necessarie alla realizzazione dell’opera o all’esecuzione del servizio. Nello svolgimento di questi compiti, è essenziale (perché si possa parlare di PPP) che sia il soggetto privato ad assumere il “rischio operativo”. La nozione è anche in questo caso quella indicata dalla normativa: per “rischio operativo” si deve infatti intendere il rischio che il privato non abbia garanzia del recupero degli investimenti effettuati, o dei costi sostenuti, per realizzare il progetto.
Il concetto può apparire anomalo, ma risponde in fondo a logica: se un soggetto privato collabora con la pubblica amministrazione per la realizzazione di un’opera ed è certo di ottenerne il corrispettivo, allora non siamo in un PPP, ma in un tradizionale contratto d’appalto (come nella prima, e molto ampia, accezione del termine che si è vista in precedenza). Perché si possa parlare di partenariato pubblico-privato occorre, per il legislatore, che il soggetto privato si metta in gioco, assuma la gestione del progetto esponendosi effettivamente alle fluttuazioni del mercato, “
tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”.
In questo senso, il modello normativo del PPP consiste nell’innesto di una logica imprenditoriale nella realizzazione e gestione di un progetto d’interesse pubblico: il partenariato si traduce, quindi, nel fatto che la parte pubblica svolge la propria funzione istituzionale di individuazione delle finalità pubbliche, mentre il privato si comporta da imprenditore (assumendone i relativi rischi) in relazione a un progetto che ha, quindi, finalità pubblica. Solo in presenza di queste caratteristiche si può dunque parlare, tecnicamente, di un PPP.
Nell’esempio della scuola, utilizzato all’inizio, si potrà quindi dire che se la stessa scuola viene non solo realizzata, ma anche gestita da un soggetto privato (per esempio sotto il profilo della manutenzione, della gestione degli impianti e delle forniture, della pulizia e del mantenimento delle dotazioni tecnologiche), a fronte di un canone corrisposto dal Comune, si avrà PPP nella misura in cui l’investimento effettuato dal privato per costruire e gestire la scuola potrebbe anche non essere integralmente recuperato.
E’ bene intendersi su questo punto, affinché il PPP non appaia come un modello che tollera (e anzi ammette) il
default dell’imprenditore: al contrario, la normativa impone che il rapporto di partenariato sia accompagnato da un piano economico-finanziario in grado di dimostrare che, per tutta la durata del rapporto, la gestione è in grado di garantire l’equilibrio tra costi e ricavi ed è quindi in grado di raggiungere gli obiettivi fissati della parte pubblica. Ma il necessario equilibrio fra costi e ricavi non equivale a garanzia di profitto: deve infatti essere a carico della parte privata (e quindi non neutralizzabile dall’intervento pubblico) il rischio che l’utile imprenditoriale si riduca al di sotto delle previsioni (finanche, in ipotesi, ad azzerarsi).
Ricorrere a un PPP può dunque costituire un’opportunità per gli enti pubblici rispetto all’esigenza di realizzare progetti per i quali non sono integralmente disponibili le risorse necessarie; ma, oltre al fatto che ciò non consente all’Amministrazione di dismettere il proprio ruolo di identificazione degli obiettivi e di verifica del raggiungimento di essi, questo istituto comporta anche lasciare la gestione operativa alla parte privata e controllare che la componente economica del progetto stia costantemente in equilibrio fra l’attribuzione al privato del rischio operativo e la doverosa copertura dei costi (elemento essenziale affinché l’iniziativa raggiunga le finalità pubbliche per cui è stata avviata).
Il codice dei contratti pubblici individua alcune figure “tipiche” di partenariato pubblico-privato, come il contratto di disponibilità, la concessione di costruzione e gestione o la locazione finanziaria. Tuttavia, esistono anche altre forme di PPP. Anzitutto, il PPP può essere “istituzionalizzato”, termine che indica il caso in cui il rapporto di partenariato dà vita a un nuovo soggetto (tipicamente: la società mista).
Le società miste (partecipate da pubblico e privato) corrispondono in effetti alla nozione normativa di PPP, perché il rapporto societario è, fisiologicamente, “
di lungo periodo”, ma, per quanto detto, non tutte le società miste sono forme di partenariato pubblico-privato: a tal fine, occorre anche che il socio privato contribuisca in misura significativa al fabbisogno finanziario e che assuma il rischio operativo collegato alla gestione. Inoltre, è sempre possibile costituire ulteriori forme di partenariato (cosiddette “atipiche”), purché siano presenti congiuntamente tutte le anzidette caratteristiche.
Ciò significa che ricorrere al PPP consente anche di elaborare nuove forme contrattuali (anche diverse e ulteriori da quelle nominalmente previste dal codice), in grado di soddisfare le esigenze di un soggetto pubblico, sempre che queste nuove forme siano caratterizzate da un rapporto di lungo periodo, dalla significativa contribuzione finanziaria del privato e dall’assunzione da parte di quest’ultimo del rischio operativo. Configurare un rapporto come “partenariato pubblico-privato” consente anche di utilizzare lo strumento noto come “finanza di progetto”. Propriamente, il termine “finanza di progetto” (o
project financing) indica un particolare tipo di finanziamento che viene concesso non sulla base della capacità di indebitamento del soggetto (come tipicamente accade), ma in ragione della ritenuta capacità del “progetto” (ossia dell’opera realizzata o del servizio gestito) di generare flussi di cassa in grado di ripagare il finanziamento.
“Finanza di progetto” non è quindi sinonimo di PPP; d’altra parte, è sempre possibile realizzare un PPP senza ricorrere al
project financing (e, intendendo la finanza di progetto come tecnica finanziaria, essa è di per sé utilizzabile anche per operazioni che non sono PPP).
Tuttavia, nel sistema normativo del codice dei contratti pubblici “finanza di progetto” indica una particolare modalità di realizzazione del PPP che si può applicare, questa sì, soltanto ai rapporti qualificabili come PPP, ossia in possesso delle caratteristiche che abbiamo già descritto (e, in questo senso, sarebbe stato bene che il codice denominasse questo istituto in termini maggiormente puntuali, per differenziarlo dalla più generale tecnica finanziaria utilizzabile anche fuori dal partenariato). Questa particolare modalità consiste nel fatto che il soggetto privato può proporre all’ente pubblico un’operazione di partenariato (che dunque dovrà possedere tutte le caratteristiche già viste): se l’ente pubblico ritiene l’operazione di pubblico interesse, dovrà comunque indire una gara per scegliere il
partner del PPP, ma il privato che ha presentato la proposta (che deve anch’esso partecipare alla gara), qualora non risulti vincitore, può “fare propria” l’offerta del concorrente migliore e diventare così, esso stesso, partner del progetto.
Nell’accezione del codice dei contratti pubblici, dunque, la “finanza di progetto” non è di per sé una modalità di finanziamento dell’opera (al punto che, anche se realizzata mediante
project financing, essa può venire finanziata dal privato mediante risorse proprie, e non con un finanziamento su base project), ma uno strumento per incentivare il PPP attribuendone l’iniziativa al soggetto privato (ferma restando, comunque, la ripartizione di compiti fra pubblico e privato cui si è fatto cenno). Il lessico del PPP è quindi complesso, perché comprende termini polisemici, sinonimi, nozioni usate in accezioni particolari e definizioni normative molto puntuali. Eppure è necessario maneggiare con cura queste parole, per fare chiarezza dei relativi significati e, soprattutto, per avere consapevolezza di cosa presuppone, e cosa implica, realizzare un PPP.

Luca Geninatti Satè